Emekçilerin 
Kurtuluşu
Kendi
Eserleri
Olacaktır.
                 K.MARKS

Ana Sayfa

Başvuru

Katkı

Arşiv

Linkler

E-Posta

 “İŞKENCE” İNSANLIK SUÇUDUR

Av.Fikret İLKİZ

Bu yazının temel amacı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2002 / 8-191 Esas, 362 Karar sayılı ve 15.10.2002 günlü kararı ve önceki bazı kararlar hakkındaki görüşlerimizle birlikte önemli saydığımız işkence karşı Birleşmiş Milletler “Seçmeli Protokol”ü hakkında kısaca bilgi verebilmektir. 

2002 yılının Kasım ve Aralık aylarında gazetelerde, televizyonlarda ve radyolarda yayınlanan haberler çoklukla “işkence” ve nasıl önlenebileceği üzerinedir. Seçimlerden sonra kurulan 58 inci Hükümetin ilk hedefi “işkenceyi” kaldırmaktır.  Yapılan açıklamalara göre “ne olursa olsun işkence durdurulacaktır.” 

Yazımıza konu olan Ceza Genel Kurulu Kararındaki saptamaya göre : “ ...insan haklarının en üst düzeyde korunması, insan onuruna gereken değerin verilmesi büyük önem göstermekte olup, bu husus ancak adaletin herkesin güven duyabileceği bir şekilde gerçekleştirilmesi ile mümkün olabilir. İnsan hakları, ayrım gözetilmeksizin sahip olunan hakların tümünü kapsar, bu nedenle ve tek cümle ile işkence suçu insanlığa karşı işlenen bir “insanlık suçu”dur.” 

İşkence suçu insanlığa karşı işlenen bir “insanlık suçu” olarak kabul edildiğine göre yazının sonuna ekli YCGK kararı hakkındaki görüşlerimizle birlikte “İşkencenin önlenmesi” konusunda kurulmak istenen bir başka mekanizmaya da değinmek istedik. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu, işkencenin önlenmesi amacıyla kişilerin alıkonuldukları yerlere ziyaretlerin yapılmasına dair bir mekanizmanın kurulmasına ilişkin olarak “İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı ya da Aşağılayıcı Muamele Ya da Cezaya Karşı Sözleşmenin Seçmeli Protokol” taslağının metnini  22 Nisan 2002 tarih ve 2002/33 sayılı kararı ile kabul etti.

BM Ekonomik ve Sosyal Konsey Seçmeli Protokol taslağını kabul edilmek üzere mümkün olan en kısa sürede Birleşmiş Milletler Genel Kuruluna sunmaya karar verdi. 2002 yılı bitmeden Seçmeli Protokol Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda kabul edilerek Devletlerin imzasına ve onayına açılacak. Protokole katılım için onay kararlarının depo edilmesi istenecek. Böylece tüm Birleşmiş Milletler üyesi Devletler işkencenin önlenmesi için kişilerin alıkonuldukları yerlere “ziyaretlerin yapılması” mekanizmasını yaşama geçirecek.  İşkence yapılmadan önce önlenmeye çalışılacak.

İşkence ve diğer zalimane, insanlıkdışı ya da aşağılayıcı muamele ya da cezanın yasak olduğunu sürekli dile getiriyoruz. Bu tür eylemlerin insan haklarının ağır/ciddi ihlallerini oluşturduğunu kabul ederek önlemek ve yok etmek istiyoruz.

Birleşmiş Milletler, özgürlüklerinden yoksun bırakılan kişilerin işkence ve diğer zalimane, insanlıkdışı ya da aşağılayıcı muamele ya da cezaya karşı korunmalarının sağlanması için kişilerin alıkonulma yerlerine düzenli şekilde ziyaretler yapılmasına dayanan ve yargısal olmayan önleyici nitelikli bir mekanizma kurmaya çalışıyor.

Bunun için hazırlanan “Seçmeli Protokol” Türkiye tarafından hemen imzalanmalıdır. Onay yasasını çıkarmamız ve depo kararı ile Sözleşmenin Seçmeli Protokolünü Türkiye’de yaşama geçirmemiz “işkencenin” gerçekleşmeden önce önlenmesinde çok önemli bir adım olacaktır.

İşkenceyi önlemek için atılacak öncelikli olan ilk adımlardan birisi  budur.

I- İŞKENCE / İNSANLIK DIŞI MUAMELE / 
ONUR KIRICI DAVRANIŞ  NEDİR ?

İşkence nedir? Bir çok tanım verilebilir. Ama belki de en iyi tanımlama 09.12.1975 tarihli Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane, Gayriinsani ya da Aşağılayıcı Muamele ya da Cezaya Maruz Bırakılmaya Karşı Tüm Kişilerin Korunması Bildirisi’nde yer alıyor. 

Birinci maddeye göre bu bildirinin amaçları bakımından “işkence” terimi, bir kişi üzerinde kasıtlı biçimde uygulanan ve o kişiden ya da üçüncü bir kişiden bilgi edinmek yahut itiraf elde etmek; o kişinin gerçekleştirdiği yahut gerçekleştirdiğinden kuşku duyulan eylemden ötürü onu cezalandırmak; ya da o kişiyi ya da başka kişileri korkutmak için bir kamu görevlisi tarafından bizzat yahut teşviki suretiyle yapılan ve gerek fiziksel gerekse manevi ağır acı ve ıstırap veren herhangi bir eylemdir. Başka türlü bir tanımla da; İşkence, zalimane, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ya da cezanın daha ağır ve kasıtlı işlenen şeklini oluşturur.[1]

Genel olarak, özgürlüğü devlet tarafından kısıtlananlara karşı uygulanan “muamele” eğer ağır, bedensel veya ruhsal acı veya kötü muameleye dönüştürülürse adına “işkence” denebilir. O halde  işkencenin temel niteliklerini şu başlıklar altında toplamak olanaklıdır: 

1-     İşkence gören "ilgili", devletin koruması altında olup, belirli bir amaca yönelik ve bilinçli olarak, ağır bedensel veya ruhsal acı, kötü muamele veya insan onuruna yakışmayan muameleye tabi tutulmaktadır. Burada esas amaç, serbest iradenin ortadan kaldırılması, egemen gücün iradesine uygun olmayan iradenin önlenmesidir. Görünürdeki amaç ise, bedensel veya ruhsal dayanma gücünün, direncinin ortadan kaldırılmasıdır.

2-     İşkence gören sürekli veya geçici olarak üçüncü bir kişinin himayesi altında bulunmaktadır.

3-     Üçüncü kişi ya bir devlet organı veya devletin izni ile kuvvet kullanma yetkisine sahip bir organ olmaktadır.

4-     Acı, kötü muamele veya insan onurunun ihlali suretiyle bedensel veya ruhsal bir baskı söz konusu olmalıdır. Ancak yapılan her baskı işkence olarak nitelendirilemez. Tek tek ele alındığında önemli olmayan baskı araçlarının, birlikte uygulandıklarında, etkileri belli bir dereceye ulaştığında, işkence için uygun araç olduğunu kabul etmek gerekir.

5-     Baskı, aksi yönde iradenin etkilenmesi için uygulanmalıdır.^[2]

İşkence, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya ceza yasaklanmıştır. İnsan Haklarını ve Temel Özgürlüklerini Koruma Sözleşmenin (AİHS) 3. maddesi aynen şöyledir:

" Madde 3- İşkence Yasağı: Hiç kimse işkenceye, insanlıkdışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz kalamaz"

Bu maddede yer alan “işkence” yasağı, AİHS’nin 2.maddesinde düzenlenen yaşam hakkıyla ve ayrıca kişi güvenliği ile özgürlüğü hakkını düzenleyen 5.maddesi hükümleriyle de doğrudan ilintilidir.

Yine 10 Aralık 1948 tarihli Evrensel İnsan Hakları Bildirisinin 5 inci maddesine göre de işkence yasaktır.

“Madde 5 – Hiç kimse işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ya da cezaya maruz bırakılamaz”

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İreland v.the United Kingdom Judgment of 18 January 1978, Series A no.25 pp.66-67,para.167) İrlanda/Birleşik Krallık davasında "yasaklanan" üç davranış biçimini şöyle tanımlamıştır:

1-     İşkence : Kasıtlı yapılan, çok ciddi ve zalimane insanlık dışı muameleye maruz bırakmak

2-     İnsanlıkdışı muamele: Yoğun fiziksel ve ruhsal ıstırap vermek.

3-     Onur Kırıcı davranış: Mağdurda korku duygusunun yükselmesine sebep olan, şiddetli ıstırap veren; utanca boğan ve alçaltan; fiziksel ve psikolojik direncini kıran kötü muamele.^[3]

II- SUÇUNU SÖYLETMEK İÇİN İŞKENCE YAPMAK SUÇU

Türk Ceza Yasasında yer alan 243 ve 245 inci maddelerin uygulamaları İşkence veya kötü muamele gibi ayırımların neler olduğunu göstermektedir. İç hukuktaki uygulamalar ve verilen karalar Ulusalüstü sözleşmeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarındaki gerekçelerden etkilenmiştir. Kamuoyunda “Manisalı Gençler” davası olarak bilinen ve Manisa Ağır Ceza Mahkemesinde karara bağlanan, sanık polis memurlarının suçsuz olduğu gerekçesiyle beraat kararının Yargıtay aşamasında ortaya çıkan kararlar uygulayıcılar için yol gösterici olmuştur. Örneğin Yargıtay 8. Ceza Dairesi ve YCGK “işkence suçu” konusunda önemli kararlar üretmişlerdir. 

Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesinin[4] E:1998 /10667, K:1998/12819 ve 12.10.1998 günlü kararında “suçunu söyletmek için işkence yapmak” fiilinin ne olduğu tanımlanmaktadır.

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin kararına göre;

“ Terörle Mücadele Şubesi Görevlileri olan sanıkların mağdurlar hakkında başlattıkları soruşturmada, gözaltı sürecinde sorgulanırlarken suçlarını söyletmek için hakaret, tehdit, göz bağlamak, yüksek volümlü marş dinletmek, çırılçıplak soymak, elektrik akımı vermek, basınçlı su sıkmak, ıslak battaniyeye sarmak, beden gücünün dayanamayacağı sabit hareketlere zorlamak, erkeklerin hayalarını sıkmak, kızlara cinsel taciz, makatlarından cop sokmak, fiziki cebir ve yekdiğerine yapılan işkenceyi seyrettirmek şeklinde sonuç almaya yönelik eylemlerde bulundukları, mağdurların samimi iddiaları ve bu iddiaları doğrulayan doktor raporlarından anlaşılmakla; suçun sübutunu kabul etmek gerekir.”

Suçunu söyletmek için işkence yapmaktan sanıklar hakkında yapılan yargılama sonunda; Manisa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 11.3.1998 gün ve 128/146 sayılı hükümle sanıkların beraatine karar verilmiştir. Yapılan temyiz başvurusu ile beraat hükmünün Yargıtay'ca incelenmesi müdahiller vekilleri ve C. Savcısı tarafından istenilmiştir.

Tüm Türkiye’de ve ulusalüstü hukuk çevrelerinde de tartışma yaratan olaylar Manisa’da gözaltına alınan öğrencilerle ilgilidir. “İşkence” davasının sanıkları olan Manisa Emniyeti Terörle Mücadele Şubesi Görevlileri bir yasa dışı pankart asma olayı nedeniyle aralarında 16-17 yaşlarında öğrenci mağdurlarında bulunduğu kişiler hakkında “illegal örgüt üyesi olabilecekleri olasılığından” hareketle soruşturmaya başlatmıştır. Bu yüzden öğrenci mağdurlar bulundukları yerlerden teker teker toplanarak soruşturma nedeniyle sorgulamaya alınmışlardır. Öğrenciler 26.12.1995 tarihinden 5.1.1996 tarihine kadar Manisa Emniyet Müdürlüğünde “gözaltında” tutulmuşlardır. 

Öğrenciler hakkında daha sonra İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yasadışı örgüt üyesi oldukları savıyla dava açılmıştır. Yalnız bu arada mağdur öğrencilerin Manisa Emniyet Müdürlüğünde gözaltına tutuldukları süre içinde; sanık olarak sorgulanan mağdurlara suçlarını söyletmek için sürekli biçimde maddi ve manevi işkence yapıldığı iddiası ortaya atılmıştır.

İddialar üzerine açılan soruşturma nedeniyle, gözaltı sürecinin başlangıcından itibaren periyodik rutin sevkler sırasında alınan tabip raporlarında mağdurlarda darp ve cebir arazına ve patolojik bulgulara rastlanmadığı tanıları mevcuttur. Ancak bir parlamenterin konuyla ciddi biçimde ilgilenmesi, mağdur ailelerinin ısrarlı yakınmaları, şikayetlerin yoğunlaşması, yazılı ve görsel basın aracılığı ile işkence iddialarının kamu oyuna yansıtılması ve olayın evrensel plâtforma taşması nedenleriyle önce Adli Tabip, daha sonra mağdur öğrencilerin sevki üzerine Devlet Hastanesi, müdahiller vekillerinin çabaları ile İzmir Tabipler Odası (lT0) tarafından yaptırılan muayene ve tetkiklerden sonra tüm mağdurların “fiziki ve psikolojik işkenceye” maruz kaldıkları raporlarla belirlenmiştir.

Yargılama aşamasında serbest kalmaları nedeniyle kendi olanaklarıyla İzmir Tabip Odası’na başvuruları sağlanan öğrenci mağdurlardan A., J. ve M. yönünden gözlem ve tıbbı tetkiklere dayalı olarak alınan raporlarda; maddi ve manevi travmaların kesin bulguları saptanmıştır.

İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılamaları sürdüğü sırada tutuklu kalan diğer mağdurlar rapor almak için aynı imkanı bulamamışlardır. Ama izlenen yönteme göre; mağdurların önceki raporları, beyanları ve anatomik şemalarda işaretlenen kişisel yakınmaları değerlendirilmiştir. Böyle bir yöntem sonucunda düzenlenen İzmir Tabip Odası raporlarından; sorgulama yöntemleri ve oluşun yönlendirdiği verilerde nazara alındığında, gerek psikolojik açıdan gerekse fiziki yönden doktrinde ve  uygulamada benimsenen işkence nitelemesi boyut ve yoğunluğunda şedit, haysiyet kırıcı, zalimane eylemlere maruz kaldıkları anlaşılmıştır. Bu olaydan sonra bir kısım mağdurların intihara kalkıştığı, bir kısmının tüberküloz hastalığına yakalandığı, bir kısmının da sürekli psikolojik tedaviye muhtaç kaldığı belirlenmiştir.

Yukarıda kısaca özetlenen aşamalardan sonra Yargıtay 8. Ceza Dairesi Manisa Ağır Ceza mahkemesinin Emniyet görevlisi sanıkların beraati yönündeki kararını bozmuştur. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin gerekçesi şöyledir :

“Raporların ve anlatımların ortak karakterlerinden, yoğunluk kazanan davranış biçimlerinin; Hakaret, tehdit, göz bağlamak, yüksek volümlü marş dinletmek, çırılçıplak soymak, elektrik akımı vermek, basınçlı su sıkmak, ıslak battaniyeye sarmak, beden gücünün dayanamayacağı sabit hareketlere zorlamak, erkeklerin hayalarını sıkmak, kızlara cinsel taciz, makatlarından cop sokmak, fiziki cebir ve yek diğerine yapılan işkenceyi seyrettirmek şeklinde sonuç almaya yönelik süreklilik gösteren bezdirici, ızdırap verici nitelik gösterdiği anlaşılmıştır.

Anayasamızın 17/3. maddesinde; "Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir cezaya ve muameleye tabi tutulamaz" hükmü yer almış, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5. maddesindeki öğeler "işkence-torture", "zalimane-cruel", "gayrı insani-inhumain", "haysiyet kırıcı-actes-outrageants" deyimiyle TCK.nun 243 maddesine aynen aktarılmıştır.

Ülkemiz, evrensel boyuttaki İnsan Hakları ile ilgili Uluslararası Sözleşmeleri benimsemiş ve İç Hukukumuzun bir parçası olarak yasalaştırmıştır. Anayasamızın 90/son madde ve fıkrasına göre usulünce yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Söz!eşmeler Kanun hükmündedir.

Avrupa lnsan Hakları Sözleşmesindeki hak ve hürriyetlerin başında, ya şama, işkenceye, gayrı insani yahut haysiyet, kırıcı ceza ve muamelelere karşı korunma hakkı belirlenmiş, 3. maddesi ile yasaklama getirilmiş, Avrupa Konseyi bünyesinde 1987 yılında imzalanan "işkencenin ve insanlık dışı veya küçültücü ceza ve muamelelerin önlenmesi" sözleşmesinin dibacesinde TCK.nun 243. maddesinde yazılı tanımlamalara aynen yer verilmiştir. Bu sözleşme sadece kural belirlemekle kalmamış (CPT) işkencenin önlenmesi komitesi komisyonu kurarak taraf ülkelerinde uygulamayı fiilen denetime almıştır. Bu komisyon üye ülkelerin, cezaevlerinde ve emniyet birimlerinde inceleme yaparak kamusal açıklama (Public statement) ile kınama yetkisini haizdir. Yine Türkiye'nin taraf olduğu "işkence ve diğer zalimane, gayri insani veya küçültücü muamele ve cezalara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesinde (İşkence terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa bu şahsın veya..... üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya uygulanan fiziki veya manevi, ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir), tanımına yer verilmiştir. “

Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi açıklanan bu gerekçelerinin ışığında “Bu değerlendirmelere göre mağdurların maruz bırakıldıkları hareketlerin işkence niteliğinde olduğunun kabulü kaçınılmazdır.” sonucuna ulaşmıştır.

Sanıkların fiili ve hukuki durumlarını değerlendiren Yargıtay 8. Ceza Dairesi Manisa Emniyet Müdürlüğünde Terörle Mücadele Şubesinde görevli olan sanık polis memurlarının;  “(...) sorgulamayı yönlendirip işkence eyleminin tümünün azmettiricisi konumunda olarak tüm mağdurlara karşı, Yapılan işkencelerde aktif rol üstlendikleri, sonucu belirli hareketlerden soyutlanmalarına imkan olamayacağı, aksi takdirde şahadetin ortak karakter gösteren ve raporlarla doğrulanan iddialardaki samimiyetin reddine ve varolanın yok sayılmasına gerekçe bulunmayacağı muhakeme mantığı ve vicdan ölçüleri gereğidir.”  gerekçesiyle sanık polis memurlarının “işkence” suçundan mahkum olmaları gerekirken “dosya içeriği ile bağdaşmayan yetersiz gerekçelerle sanıkların beraatlerine karar verilmesi”ne dair Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin beraat kararının (BOZULMASINA) 12.10.1998 gününde oybirliği ile karar vermiştir. .

Böylece TCK.nun 243 üncü maddesinde yer alan işkence suçunun tanımında önemli bir karar verilmiştir. İşkencenin hukuken korunamayacağı ve olup bitenlerin “varolanın yok sayılmasına” neden olamayacağı gibi muhakeme mantığı ve “vicdan” ölçülerinde mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken beraat kararı verilmesini hukuka aykırı sayan Sekizinci Ceza Dairesi kararı önemli bir karardır.

III-YARGITAY CEZA GENEL KURULUNUN “İŞKENCE” NEDİR KARARI

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin “bozma” kararı üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda Manisa Ağır Ceza Mahkemesi 27.01.1999 gün ve 278/89 sayılı kararı ile önceki beraat hükmünde direnerek sanık polis memurları hakkında yeniden beraat kararı vermiştir.

Direnme kararı Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından incelenmiştir. Yargıtay C. Başsavcılığı 14.04.1999 günlü Tebliğnamesiyle beraat kararının “onanmasını” istemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu[5] 1999/8-109 Esas, 1999/164 Karar ve 8/36252 Tebliğname nolu 15.06.1999 günlü ilamıyla Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin “direnme/beraat” kararının “bozulmasına” karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.06.1999 günlü gerekçesinde:

    “Sanıklar hakkında, suçunu söyletmek için işkence yapmak suçlarından açılan davada, özel daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suçların sübutuna ilişkindir.

    İşkence ve fena muamele, ulusal hukukta olduğu gibi uluslar arası sözleşmelerle de yasaklanmıştır.

    T.C. Anayasasının 17. maddesinde herkesin; yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirlendikten sonra, “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” denilmiştir.

    İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında 6366 sayılı Yasayla onaylanan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca “Hiç kimse işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

    7217 sayılı Yasa ile onaylanan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de, “hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayrı insani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tabi tutulamayacağı” kabul edilmiştir.

    Türkiye’nin henüz katılmadığı Kişisel ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşmenin 7. maddesinde de benzer hüküm yer almaktadır.

    3441 sayılı Yasa ile onaylanması uygun bulunan ve Bakanlar Kurulunun 16.6. 1998 gün 88/13023 sayılı kararı ile onaylanan “İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinde ve 3411 sayılı yasayla onaylanması uygun bulunup 26/02/1988 gün ve 88/12649 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “İşkencenin ve İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı  Cezaya Davranışın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde” işkence yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır.

    Uluslararası Sözleşmelerle yasaklanan işkence ve fena muamele, Türk Ceza Yasasının “Devletin İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler’i düzenleyen üçüncü babının “Hükümet Memurları Tarafından Efrada Karşı Yapılacak Sui Muameleler” başlıklı 6. faslında, 243-251. maddelerinde düzenlenmiştir. TCK.nun 243. maddesine göre “Mahkemeler ve meclisler reis ve azalarından ve sair hükümet memurlarından biri maznun bulunan kimselerin cürümlerini söyletmek için işkence eder yahut zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere baş vurursa beş seneye kadar ağır hapis ve müebbeden veya muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezası ile” cezalandırılacaktır. Suçun oluşması için;

a-      Suç failinin yetkili memur olması,

b-      Mağdurun, “sanık durumunda bulunan” kimse olması,

c-      Sanığın; mağdura suçunu söyletmek “saiki” ile hareket etmesi,

d-      Sanığın işkence etmesi yahut zalimane veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamelelerde bulunması gerekir.

    Memur olmayan veya memur olsa bile yetkili bulunmayan bir kimse sanık durumunda sayılmayan bir kimseye karşı veya suçunu söyletme özel kastı olmaksızın fena muamelelerde bulunması halinde bu maddedeki suç oluşmayacaktır. Suçun faili, fiil işlendiği sırada görevde olan, tahkik, sorgulamak, soruşturma yürütmekle görevli olan mahkeme ve meclisler başkanları ve üyeleri ile diğer memurlardır. Mağdurun, mutlaka daha önce suç işlemesi şart değildir. Kişinin suç işlediği şüphesi ile ifadesinin alınması ve ikrarının temini için baskı yapılması yeterlidir.

    Öte yandan işkence sonucu elde edilen deliller geçersiz olup CMUY.nın 254/2. maddesi uyarınca “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmayacaktır.”

    İşkence ve diğer kötü muameleler Ceza Yasasında tanımlanmamıştır. Öğreti ve yargı kararlarında işkence; “ bir kimseye, maddi ve manevi mahiyette eza verici hareketler” olarak tarif edilmiştir.

    İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü (Onur Kırıcı) Muamele ya da Cezaya karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesinde, işkence terimi, “bir şahısa veya üçüncü sahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlendiğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayırım gözetmeden herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez” denilmiş, bu maddenin, “konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslar arası bir belge veya milli mevzuata halel getirmeyeceği” belirtilmiştir.

    Zalimane muameleler “ mağdura” yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü işlemleri”, insanı olmayan muameleler, “insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici eylemleri”, haysiyet kırıcı hareketler ise; “ bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı  niteliğinde olan, kişi üzerinde manevi eziyet doğuracak fiilleri” ifade etmektedir. Bu kötü muameleler, Ceza Yasasında tek tek sayılmış, uygulayıcıların takdirine bırakılmıştır.”

YCGK kararında ulusalüstü Sözleşmelere atıf yaparak ve gerekçesine “işkence” tanımını, zalimane muamelelerin ne olduğunu, insanı olmayan muameleler veya haysiyet kırıcı hareketlerden ne anlaşılması gerektiğini tek tek tarif etmiştir. 

Kararda “uygulayıcıların” takdirinden söz edilerek olayların oluş biçimine göre neyin “işkence” veya “zalimane muamele” olduğu konusunda mahkemelerin karar vermesi gerektiğinin altı çizilmiştir.

Daha sonra da CGK kararında Manisa Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesinde görevli baş komiser, komiser ve polis memurlarının yasadışı örgüt üyesi oldukları kuşkusuyla gözaltına aldıkları mağdurlardan bilgi almak ve itiraf elde etmek için “gözlerini bağlayıp yüksek sesle müzik dinletmek, çırılçıplak soyarak basınçlı su sıkmak, ıslak battaniyeye sardıktan sonra elektrik akımı vermek, erkeklerin hayalarını sıkmak, zıplatmak, ayakta tutmak ve duvara yaslamak suretiyle beden gücünün dayanamayacağı hareketleri yaptırmak; diğerine yapılan işkenceleri seyrettirmek, su ve yiyecek vermemek, uyumalarını engellemek, hakaret ve tehdit etmek” gibi süreklilik gösteren “ızdıdap verici, bezdirici, fiziki ve manevi ağır acı veren, insanlık kişiliğini incitici, haysiyet kırıcı hareketlerde bulundukları” nı dosya içeriğine göre sabit görmüştür. İşte bu eylemleri Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.6.1999 günlü kararı ile sanıkların sayılan eylemlerini “işkence” olarak nitelendirmiştir.

8. Ceza Dairesinin kararı ile aynı paralelde kurulan ve Daire kararını hukuk ve yasaya uygun bulan hükümde ulusalüstü sözleşmeler kararın gerekçesinde yer almıştır.

Sözleşmelerde yazılı bulunan tanımlara , Anayasaya ve Türk Ceza Yasasında yer alan düzenlemelere dayanarak işkence, gayriinsani muamele veya onur kırıcı davranış biçimlerinin ne olduğu açıklanan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu kararı “işkence yasağı” konusunda önemli kilometre taşlarından birini oluşturmuştur.

IV-       TÜRK CEZA YASASINDA 1999 YILINDA YAPILAN DEĞİŞİKLİK

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1999 yılı Haziran ayında verdiği bu karar ve özellikle Yargıtay 8. Ceza Dairesinin de gerekçeli kararlarında ulusalüstü sözleşmelere atıf yaparak gerekçelerini yazmaları toplumun dikkatini işkence konusuna çekmiştir. Giderek toplumda işkenceye karşı duyulan nefretin dindirilmesi ve işkencenin önlenmesi için artan kamuoyu baskısı karşısında, hükümet ve yasa koyucuyu işkence konusunda daha etkili önlemler almaya itmiştir.

Kamuoyundaki tartışmalar, verilen Yargıtay kararları ve ulusalüstü sözleşmeleri de dikkate alan TBMM Türk Ceza Yasasında değişiklik yapmıştır. 26.08.1999 kabul tarihli 4449 sayılı Yasa ile TCK’ nun 243, 245 ve 354 üncü maddeleri değiştilmiştir.

29.08.1999 günlü Resmi Gazetede yayınlanan TCK.unda değişiklik yapan 4449 sayılı yasanın Genel Gerekçesi şöyledir:

"GENEL GEREKÇE

İşkenceye ve Diğer Zalimane; Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında “işkence” terimi, “bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayırım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla, bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fizikî veya manevî ağır acı veya ıstırap veren bir fiil” olarak tanımlanmış; ancak bunun “yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızî olarak husule gelen acı ve ıstırabı” içermediği belirtilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17 inci maddesine göre, “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

Gerek Anayasamızda, gerek insan haklarına ilişkin uluslararası hukuk kurallarında insanlık suçu olarak kabul edilen işkence ve kötü muamelenin önlenmesi için Türk Ceza Kanununun konuya ilişkin 243 ve 245 inci maddeleri ile bu suçların gizlenmesinin önüne geçmek için aynı Kanunun 354 üncü maddesinde değişiklik yapılması zorunluluğu duyulmuştur.

Bu çerçeve içinde Türk Ceza Kanununun 243 üncü maddesinde işkence suçu genişletilerek yeniden düzenlenmiş ve cezası artırılmıştır. Aynı biçimde 245 inci maddede öngörülen ceza da artırılmaktadır.

Türk Ceza Kanununun 354 üncü maddesinde yapılan değişiklikle de cezalar artırılmakta; bu arada gerçeğe aykırı belgenin işlenmiş bir suçu yahut işkence veya diğer zalimane davranışların delillerini gizlemek veya bu delilleri yok etmek için düzenlenmiş olması hali, ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmektedir.

Tasarı, caydırıcı nitelikteki yeni hükümleriyle insan haklarının korunmasını daha etkili bir şekilde sağlayacaktır.”

Böylece 4449 sayılı Yasa ile TCK’nin 243.maddesinin 1. fıkrası değiştirilmiştir.[6] Maddi unsuru değişmeyen 243.maddenin manevi unsuru, fail, mağdur ve yaptırımı değişikliğe uğramıştır. Madde kapsamı genişletilmiştir. Uluslararası sözleşmelere uygun bir suç tipi ihdas edilmiştir. Buna göre sanık yanında; şüpheli, mağdur, şahsi davacı, davaya katılan, tanık, şikayet ve ihbar hakkı sahibi de işkence ve kötü muamelede bulunmak suçunun mağduru olabilecektir.

Suç failinin kapsamı genişletilmiştir. Memur veya kamu görevlileri suçun faili olabilmektedir. Buradaki kamu görevlilerinden anlaşılması gereken kamu hizmetlileridir.

Değişiklikle suçun manevi unsurunun oluşması için özel kast aranmış, failin saiki genişletilmiştir. Failin saikinin ne olabileceği ise "cürümleri söyletmek...olayları bildirmesini engellemek, şikayet ve ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikayet ve ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikayet ve ihbarda bulunmasını veya tanıklık etmek sebebiyle" şeklinde belirtildikten sonra "....veya diğer herhangi bir sebeple " denilerek  maddede sayılmayan hususları da failin saiki içine almıştır. "Diğer herhangi bir sebeple..." ifadesinden anlaşılan failin maddede sayılan saiklere benzer herhangi bir saikle hareket etmesi halinde de suçun oluşacağıdır.

V-                YARGITAY CEZA GENEL KURUL KARARI

“İŞKENCE İNSANLIK SUÇUDUR”-

“HUKUKA AYKIRI DAVRANMANIN MAZERETİ OLAMAZ”

1999 yılında Türk Ceza Yasasında yapılan değişiklikten ve Manisalı Gençler davasında verilen kararlardan üç yıl sonra gelinen noktada ise Yargıtay Ceza Genel Kurulu işkencenin “insanlık suçu” olduğunu karara bağlamış bulunmaktadır.

İşte bu nedenle Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1999 yılında verdiği karardan sonra en önemli kararlardan birisi de 15 10.2002 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararıdır.